STJ afasta restrição de enquadramento do ISS fixo em sociedades uniprofissionais constituídas como sociedades empresárias
Em decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), restou fixado que as sociedades uniprofissionais que forem constituídas como sociedades limitadas podem ser tributadas pela alíquota fixa do ISS (Imposto Sobre Serviços), prevista no art. 156, inciso III, da Constituição Federal.
Com isso, os profissionais que se enquadrarem nas hipóteses descritas e recolherem o tributo por percentual sobre o faturamento, poderão, a partir da decisão do STJ, recolher o ISS sobre um valor fixo determinado em cada Município, o que poderá resultar em considerável diferença e, consequentemente, economia do valor da contribuição.
Em sua explicação, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator do Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial, alerta que o próprio Código Civil admite que uma sociedade simples se constitua como uma sociedade limitada. Isto porque, o fato de ela utilizar esse tipo societário não a descaracterizaria como sociedade simples, se o seu objeto não for eminentemente empresarial.
Enquadramento dos profissionais contemplados nesta modalidade
A possibilidade do direito à tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968[1] que são:
- Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultrassonografia, radiologia, tomografia e congêneres;
- Enfermeiros, obstetras, ortópticos, fonoaudiólogos, protéticos (prótese dentária);
- Médicos veterinários;
- Contabilidade, auditoria, guarda-livros, técnicos em contabilidade e congêneres;
- Agentes da propriedade industrial;
- Advogados;
- Engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos;
- Dentistas;
- Economistas;
- Psicólogos.
No entanto, para fazer jus ao enquadramento é preciso que seja feita uma análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade e se eventual atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitui elemento de empresa.
A regra aplicada à decisão é de que caso a sociedade seja composta apenas por profissionais liberais da mesma área, sejam médicos, psicólogos, engenheiros, dentistas, arquitetos, ou demais pertencentes à esta categoria, não será obrigatório o recolhimento do ISS na modalidade proporcional ao faturamento, sendo possível a tributação em quantia fixa.
No caso prático, podemos citar, a título de exemplo, dois médicos que constituem uma sociedade e contratam outros médicos e auxiliares para montar uma clínica médica. Para tanto, não restam dúvidas de que neste caso possui característica de empresa e não de sociedade unipessoal.
Por outro lado, em uma realidade em que dois médicos constituem sociedade e contratam uma secretária, mas cada um, dentro de sua responsabilidade, atende os pacientes. Neste caso a sociedade limitada possui característica unipessoal e podem recolher ISS sob a forma de valor fixo.
Agora, havendo dois médicos, que constituem sociedade e um terceiro é sócio de 1%, mas não exerce nenhuma função na sociedade. Neste caso possui característica de empresa e recolherá ISS sob um percentual do faturamento.
Importante mencionar, ainda, que empresas do SIMPLES NACIONAL já fizeram a opção sob a forma de apuração de tributos. Portanto, nesses casos, a forma de recolhimento do ISS será pela regra do SIMPLES.
Na prática, o que esta mudança representa?
O ISS tem como fato gerador a prestação de serviços dispostos na Lei Complementar n. 116/03, excluindo-se aqueles tributados pelo ICMS e possui alíquotas máximas e mínimas de 2% a 5%, sobre o serviço prestado e pode ser determinado sobre o faturamento ou prestação do serviço ou em alíquota fixa.
A título de exemplo, para a realidade do Município de Blumenau é a Lei Complementar n. 632/2007, que dispõe sobre o Código Tributário do Município de Blumenau e regula o valor a ser pago de ISS.
Assim uma sociedade que seja composta por médicos, que não seja optante do SIMPLES, e onde cada um, dentro de sua responsabilidade e especialidade, atende os pacientes, terá o faturamento conforme o exemplo abaixo:
| Número de Sócios | Faturamento Anual Bruto | ISS -Fixo | ISS sobre o faturamento (5%) | Diferença |
| 2 | R$ 500.000,00 | R$ 1.200,00 | R$ 25.000,00 | R$ 23.800,00 |
| 6 | R$ 1.500.000,00 | R$ 3.600,00 | R$ 75.000,00 | R$ 71.400,00 |
| 15 | R$ 3.000.000,00 | R$ 9.000,00 | R$ 150.000,00 | R$ 141.000,00 |
Lembrando que o ISS é um tributo municipal, portanto, cada Município poderá estabelecer as alíquotas entre 2% e 5%.
Advogado OAB/SC 56.152 | Direito Tributário e Bancário
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REFERÊNCIAS
- CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
- EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 31.084 – MS (2012/0039881-1)
- DECRETO-LEI Nº 406, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1968
- LEI COMPLEMENTAR Nº 632
[1] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0406.htm