ISS fora da base do PIS e da Cofins: o que a empresa de serviços deve conferir

O Supremo Tribunal Federal fixou, em 21 de outubro, a tese do Tema 118: o ISS deve ficar fora da base de cálculo do PIS e da Cofins. Para empresas de serviços, essa definição pode abrir espaço para recuperar valores pagos a mais, mas antes de qualquer providência é preciso entender o que a decisão realmente abrange e o que ainda está em aberto.

Este texto explica, em linhas gerais, o que mudou e o que costuma pesar na análise de cada caso.

O que o STF decidiu no Tema 118

A tese fixada estabelece que o valor do ISS, por ser repassado ao município e não representar receita própria da empresa, não compõe a base sobre a qual incidem o PIS e a Cofins. Na prática, isso segue a mesma lógica já aplicada ao ICMS no Tema 69, outro julgamento em que o STF entendeu que um tributo repassado a terceiros não deveria aumentar a base de outros tributos federais.

ISS fora da base do PIS e da Cofins: três perguntas antes de agir

Antes de tomar qualquer decisão, a empresa de serviços deve responder a três perguntas:

• A base de cálculo do PIS e da Cofins da empresa inclui o ISS destacado nas notas fiscais?

• A empresa está no regime de Lucro Real ou no Lucro Presumido?

• Já existe ação judicial ou pedido administrativo em andamento sobre o tema?

As respostas a essas perguntas mudam o caminho a seguir. O regime tributário influencia a forma de apuração do PIS e da Cofins, e isso impacta diretamente o cálculo do que pode ser revisado. Já a existência ou não de um processo em curso tende a ser decisiva, como se explica a seguir.

Por que a modulação de efeitos importa tanto

O acórdão do julgamento ainda pode ser discutido em embargos, e é nesse momento que costuma ser definida a modulação de efeitos, ou seja, a partir de quando a tese vale e para quem. Essa modulação ainda não está decidida, apenas proposta. Se ela seguir o mesmo caminho adotado no Tema 69, quem já tiver ação ajuizada ou pedido administrativo protocolado até a data que vier a ser fixada tende a preservar o direito de reaver valores pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento. Quem não tiver nenhum processo em andamento até lá pode ficar restrito a recuperar valores apenas a partir da decisão em diante.

O paralelo com o Tema 69 e o ICMS

A experiência do Tema 69, sobre a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, ajuda a entender o que pode acontecer agora. Naquele caso, a modulação de efeitos ressalvou justamente as ações ajuizadas até a data de julgamento que fixou os critérios. Quem não havia ingressado com ação até aquele marco teve a recuperação limitada a partir dali. É um precedente relevante, mas não garante que o Tema 118 seguirá exatamente o mesmo desenho, já que a modulação depende do julgamento dos embargos.

O que considerar antes de qualquer providência

Diante desse cenário, vale observar alguns pontos. O regime tributário da empresa (Lucro Real ou Presumido) muda a forma de apurar o PIS e a Cofins e, consequentemente, o que pode ser revisado. A existência de processo já em curso tende a ser o fator mais relevante caso a modulação siga o padrão do Tema 69. E, principalmente, qualquer decisão sobre valores recuperáveis ou prazos ainda depende do julgamento dos embargos de declaração, o que significa que o cenário pode mudar até lá. Por isso, antes de tomar qualquer medida, o recomendável é verificar com cuidado a situação fiscal da empresa e acompanhar os desdobramentos do julgamento, sem antecipar resultados que ainda não foram confirmados pelo Supremo.